Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.20205 №09АП-41346/2024 по делу №А40-239931/23 отменено решение Арбитражного суда гор. Москвы от 08.05.2024 и отказала в удовлетворении исковых требований ООО «Строй Техно Инженеринг» (далее – истец) к ООО «Прогресс Эверест» (далее – ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 38 813 601,24 руб., убытков в размере 32 733 743,01 руб., государственной пошлины в размере 200 000 руб.
При рассмотрении настоящего дела апелляционная коллегия пришла к следующим выводам.
Отказывая в удовлетворении ходатайств истца о приобщении к материалам дела новых доказательств, апелляционная коллегия учитывала, что право суда апелляционной инстанции в возможности принятии дополнительных доказательств, которые не были предметом исследования суда первой инстанции, ограничено нормами ч. 2 ст. 268 АПК РФ. Истец, как инициатор судебного процесса, не был лишен возможности предоставить все имеющиеся у него доказательства, в том числе, до назначения апелляционным судом экспертизы, учитывая, что к тому моменту дело находилось в производстве апелляционного суда уже более 3 календарных месяцев (с 17.06.2024).
В период рассмотрения вопроса о назначении экспертизы Девятым арбитражным апелляционным судом 10.09.2024 объявлялся перерыв в судебном заседании, в целях предоставления, в том числе, истцу достаточного времени для направления в суд документов для их дальнейшего направления эксперту, что также нашло отражение в определении суда по дело №А40-239931/23 от 30.09.2024 о назначении по делу судебной экспертизы. Между тем, дополнительные документы, подлежащие передаче эксперту для производства экспертизы, представлены только ответчиком. Истец возражал против удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, документы для передачи эксперту на исследование не представил, не ходатайствовал о поручении проведения судебной экспертизы иным экспертным учреждениям, которым могло бы быть поручено проведение экспертизы.
Истец по своей инициативе своевременно не воспользовался процессуальным правом на предоставление достоверных и допустимых доказательств в обосновании своей позиции по делу. Предоставление новых доказательств после проведения по делу судебной экспертизы расценивается апелляционным судом как злоупотребление правом.
Отказывая в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела протоколов допроса свидетелей: О., С., Н., которые содержат приложения документов к протоколам допросов, коллегия исходит из того, что согласно ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.Свидетельские показания не могут заменить письменные документальные доказательства, необходимые для подтверждения позиции истца. Оснований для вызова и допроса свидетелей апелляционный суд не усмотрел в силу специфики устных свидетельских показаний, которые носят оценочный, субъективный характер. С., и Н. являются работниками истца – ООО «Строй Техно Инженеринг», соответственно являются заинтересованными лицами. Кроме того, из пояснений ответчика следует, что О. с апреля 2023 года отсутствовал на строительной площадке, в связи с чем дальнейшие работы курировались лично генеральным директором ООО «Прогресс Эверест» - Х. Из содержания ст. 88 АПК РФ следует, что суд определяет необходимость допроса свидетеля с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, в данном случае необходимость в допросе свидетелей апелляционным судом не установлена.
Ходатайства истца о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО «Т-Банк» – отклонено. В обоснование заявленного ходатайства необходимые доказательства, свидетельствующие о том, что судебный акт, которым заканчивается рассмотрение настоящего дела, может повлиять на права и законные интересы АО «Т-Банк», истцом не представлены. Иные лица, на права и обязанности которых может повлиять результат рассмотрения спора, не установлены. Кроме того, в силу положений ч. 3 ст. 266 АПК РФ, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.
Оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционный суд не усматривает, исходит из отсутствия оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ. Обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции в силу ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ отсутствуют. В связи с изложенным, п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 года №12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» к настоящему спору не применим.
Ходатайство истца об истребовании доказательств у АО «Т-Банк» не подлежит удовлетворению, в соответствии со ст. 66 АПК РФ. Настоящее дело может быть рассмотрено по имеющимся в материалах дела документам, в связи с чем отсутствует необходимость в истребовании дополнительных доказательств по делу.
Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, судебная коллегия установила наличие оснований для отмены решение Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2024 и отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме.
Как следует из материалов дела, 04.10.2022 между ООО «Строй Техно Инженеринг» (генеральный подрядчик) и ООО «Арт Констракшен» (13.06.2023 переименовано в ООО «Прогресс Эверест») (подрядчик) заключен договор строительного подряда №04/10/2022-ТИН-АК, в редакции дополнительных соглашений к нему (далее – договор).
Цена работ по договору составляет 227 952 038, 49 руб. Сроки выполнения работ установлены в приложении №3 к договору.
Истец указал, что перечислил подрядчику фиксированные авансовые платежи в размере 51 867 891,46 руб., в том числе НДС-20% (включая оплату по распределительному письму от 20.06.2023 ИП Ш. в размере 3 800 000 руб., в том числе НДС-20%), а также промежуточные авансовые платежи по договору в размере 23 422 822,72 руб., в том числе НДС-20%.
Подрядчиком по договору оформлены промежуточные объемы работ на сумму 39 161 017,89 руб., в том числе НДС - 20%, в которых согласно пункту 8.2.1.1. договора подрядчиком отражен зачет фиксированного аванса в размере 9 653 878,79 руб., в том числе НДС-20%, а также, согласно пункту 8.2.1.2. договора отражено гарантийное удержание в размере 2 153 855,99 руб., в том числе НДС-20%, а также согласно пунктам 8.2.1. и 11.3.1.14. договора отражено удержание компенсации за электроэнергию в размере 530 048,96 руб., что подтверждается следующими документами: справкой о стоимости выполненных работ и затрат и актом о приемке выполненных работ №1 от 31.12.2022; справкой о стоимости выполненных работ и затрат и актом о приемке выполненных работ №2 от 31.01.2023; справкой о стоимости выполненных работ и затрат и актом о приемке выполненных работ №3 от 28.02.2023; справкой о стоимости выполненных работ и затрат и актом о приемке выполненных работ №4 от 31.03.2023; справкой о стоимости выполненных работ и затрат и актом о приемке выполненных работ №4 от 30.04.2023.
14.04.2023 генеральный подрядчик направил подрядчику уведомление о расторжении договора (односторонний отказ от исполнения договора).
Удовлетворяя исковые требования в части неосновательного обогащения, суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 309, 310, 401, 450.1, 702, 715, 753, 1102 ГК РФ и исходил из того, что относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательств выполнения работ и сдачи их результата заказчику, в соответствии с условиями договора, ответчиком в материалы дела не представлено.
Удовлетворяя исковые требования в части убытков, суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 15, 393 ГК РФ и исходил из того, что подрядчик выполнял работы на объекте с применением давальческих материалов, стоимость материалов и оборудования, за которые подрядчик не отчитался, составила 32 733 743,01 руб.
Доводы апелляционной жалобы сводились к тому, что у ответчика имеются доказательства, вопрос приобщения которых не рассматривался судом первой инстанции: документы в судебном заседании 12.12.2023 и 28.03.2024 были возвращены истцу; суд первой инстанции проигнорировал двухсторонние акты возврата спорного давальческого материала и отчет ответчика об их расходовании, не исследовал и не оценил односторонние акты сдачи-приемки выполненных работ, не выяснил вопрос о наличии у заказчика каких-либо замечаний по качеству и объему работ, а также о том, использует ли заказчик результат работ.
В силу ч. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
Исходя из п. 4 ст. 450.1 ГК РФ, сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.
В случае, когда заказчик отказывается от договора по правилам ст. 715 ГК РФ, ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, а суд устанавливает отсутствие указанных оснований для расторжения, то применяются положения ст. 717 ГК РФ.
В соответствии со ст. 717 ГК РФ заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.
В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ответчиком работы выполнялись некачественно, с отступлением от сроков, установленных в договоре.
Из пояснений ответчика следует, что после направления уведомления о расторжении договора Исх. №И-344/2023/ТИН от 14.04.2023 ответчик продолжил выполнение работ, а истец продолжал допускать ответчика на строительную площадку, что подтверждается журналом производства, в котором имеется информация о производстве работ до 30.06.2023.Истец до 20.06.2023 продолжал выдавать ответчику давальческий материал для производства работ по накладным о выдаче давальческого материала. Кроме того, истец перечислял в адрес ответчика денежные средства с назначение платежа аванс за СМР, что подтверждается платежными поручениями №3926 от 05.05.2023, №5992 от 21.06.2023, промежуточными актами КС-2 №1 от 26.06.2023, №2 от 30.06.2023, №3 от 30.06.2023 с указанием дат принятия: выполненных спорных работ – 11.05.2023, 29.05.2023, 20.06.2023.
Исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательств, стороны продолжали исполнять договор, совершили конклюдентные действия, в связи с чем уведомление истца о расторжении договора в одностороннем порядке не имеет правовых последствий и к отношениям сторон не применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, предусмотренные п. 4 ст. 453 ГК РФ, ст. 1102 ГК РФ.
Учитывая доводы ответчика о том, что истцом фактически используется результат выполненных ответчиком работ, апелляционный суд определением от 30.09.2024 назначил по делу судебную экспертизу, поручив ее проведение эксперту АНО Научно-исследовательский Институт «А.» Ф.А.В. и поставив перед экспертом следующие вопросы:
1. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных ООО «АРТ Констракшен» (13.06.2023 переименованном в ООО «Прогресс Эверест») с надлежащим качеством и соответствующих требованиям действующего законодательства и нормативной-технической документации Российской Федерации работ по договору №04/10/2022-ТИН-АК от 04.10.2022, в редакции дополнительного соглашения к нему работ, указанных в акте по форме КС-2 №6 от 01.09.2023?
2. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ по устройству инженерных систем (систем: АУВП на -1, -2 этажах; АУГП на -2 этажах; ВПВ на -1, -2 этажах, отопления и теплоснабжения на -1, -2 этажах, холодоснабжения на -1, -2 этажах; стояки Б2) в спорных актах по форме КС-2 №1 от 26.06.2023, №2 от 30.06.2023, №3 от 30.06.2023, выполненных с надлежащим качеством и соответствующих требованиям действующего законодательства и нормативной-технической документации Российской Федерации?
3. Используется ли выполненный объем работ по устройству систем (АУВП на -1, -2 этажах; АУГП на -2 этажах; ВПВ на -1, -2 этажах, отопления и теплоснабжения на -1, -2 этажах, холодоснабжения на -1, -2 этажах; стояки Б2) в инженерных системах объекта (офисный комплекс АО «Тинькофф Банк» по адресу: г. Москва, ул. Грузинский вал, д. 7)?
4. Какие именно материалы фактически израсходованы на объекте при выполнении работ, указанных в актах КС-2 №4 от 31.03.2023, № 5 от 30.04.2023, №1 от 26.06.2023, №2 от 30.06.2023, №3 от 30.06.2023? Определить их стоимость.
Соответствует ли количество и характеристики материалов, израсходованных при выполнении работ, указанных в актах КС-2 №4 от 31.03.2023, №5 от 30.04.2023, №1 от 26.06.2023, №2 от 30.06.2023, №3 от 30.06.2023, количеству и характеристикам материалов, указанных в следующих накладных по форме М-15 к договору: №000043255 от 01.04.2023; №000043343 от 03.04.2023; №000043344 от 03.04.2023; №000043512 от 05.04.2023; №000043640 от 06.04.2023; №000044104 от 12.04.2023; №000044116 от 13.04.2023; №000044140 от 13.04.2023; №000044178 от 13.04.2023; №000044229 от 14.04.2023; №000044237 от 14.04.2023; №000044239 от 14.04.2023; №000044244 от 14.04.2023; №000044249 от 14.04.2023; №000044250 от 14.04.2023; №000044253 от 14.04.2023; №000044256 от 14.04.2023; №000044258 от 14.04.2023; №000044305 от 17.04.2023; №000044454 от 18.04.2023; №000044499 от 18.04.2023; №000044501 от 18.04.2023; №000044524 от 19.04.2023; №000044589 от 20.04.2023; №000044591 от 20.04.2023; №000044673 от 21.04.2023; №000044804 от 22.04.2023; №000044860 от 24.04.2023; №000044883 от 24.04.2023; №000045512 от 03.05.2023; №000046395 от 16.05.2023; №000046399 от 16.05.2023; №000046401 от 16.05.2023; №000046974 от 23.05.2023; №000048225 от 06.06.2023; №000048608 от 10.06.2023; №000049523 от 20.06.2023; №000049527 от 20.06.2023.
В целях проведения судебной экспертизы апелляционный суд обязывал сторон представить в материалы дела документы для направления эксперту. Дополнительные документы, подлежащие передаче эксперту для производства экспертизы, представлены только ответчиком. Истец возражал против удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы; документы для передачи эксперту на исследование не представил; экспертные учреждение, которым могло бы быть поручено проведение экспертизы, не представил.
Истцом было подано заявление о фальсификации доказательств, в котором истец считает, что акты освидетельствования скрытых работ в количестве 48 штук (том 18, л. д. 31-92) не изготовлены той датой, которой они датированы, а подпись физического лица, (представителя ответчика), а именно О.А.С., которая является единственной росписью в приобщенных Ответчиком актах на скрытые работы подделана неизвестным лицом, подпись О.А.С. не является его оригинальной подписью, поскольку оригинальная подпись данного лица содержится в документах о назначении данного лица ответственным за организацию строительства и производство работ, других приказ, оформленных ответчиком.
Судом апелляционной инстанции принято к рассмотрению заявление истца о фальсификации доказательств, поскольку заявление подано в отношении документов, приобщенных судом апелляционной инстанции к материалам дела в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 268 АПК РФ, п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 №12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».
Суд вправе воспользоваться своими полномочиями по принятию мер для проверки достоверности доказательства путем сопоставления его с другими документами, имеющимися в материалах дела.
Фактически в рамках заявления о фальсификации истец заявляет свои возражения относительно приобщения к материалам дела актов, представленных ответчиков в целях проведения судебной экспертизы.
Из пояснений ответчика следует, что подпись начальника участка, работающего в ООО «Прогресс Эверест», не подделывалась и не имитировалась кем-либо, а акты, в отношении которых заявлено о фальсификации, были подписаны непосредственно Генеральным директором ООО «Прогресс Эверест» Х.В.Г., с проставлением на Актах его личной подписи, как Генерального директора общества, отвечающего за выполнение работ. Ответчик пояснил, что на дату составления Актов скрытых работ уполномоченный от ООО «Прогресс Эверест» начальник участка – О.А.С. (Приказы: №ОТ-04-10-22 от 24.10.2022 г., №ОТ-05-10-22 от 24.10.2022 г., №ОТ-06-10-22 от 24.10.2022 г., №ОТ-07-10-22 от 24.10.2022 г., №ОТ-08-10-22 от 24.10.2022 г., №ОТ-09-10-22 от 24.10.2022 г.) отсутствовал на строительной площадке, в связи с чем Акты были подписаны генеральным директором ООО «Прогресс Эверест», который в том числе имеет высшее техническое образование и имеет полномочия на подписания всех документов, исходящих от общества.
Факт того, что в Актах скрытых работ личная подпись Генерального директора ООО «Прогресс Эверест» Х.В.Г., выполненная за себя лично без имитации и подделки подписи его работника О.А.С., но напротив инициалов «О.А.С.», не свидетельствует о фальсификации документов, поскольку подпись сделана от имени Генерального директора общества, лично директором Х.В.Г. и позволят идентифицировать подпись. С учетом изложенного, заявление о фальсификации доказательств отклонено.
Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению, эксперт пришел к следующим выводам:
1. Эксперт, сопоставив данные, полученные при натурном осмотре объекта с исполнительной документацией, не находит обоснованных причин для отказа в принятии выполненных работ по акту КС-2 №6 от 01.09.2023.
Работы, указанные в КС-2 №6 от 01.09.2023, выполнены ООО «Прогресс Эверест» качественно и в полном объеме. Стоимость работ, перечисленных в Кс-2 №6 от 01.09.2023, составила 56 493 102,80 руб. с НДС.
2. Эксперт, сопоставив данные полученные при натурном осмотре объекта и рассмотрев исполнительную документацию, не находит обоснованных причин для отказа в принятии выполненных работ систем: АУВП на -1, -2 этажах; АУГП на -2 этажах; ВПВ на -1, -2 этажах, отопления и теплоснабжения на -1, -2 этажах, холодоснабжения на -1, -2 этажах; стояки Б2 по актам КС-2 №1 от 26.06.2023, №2 от 30.06.2023, №3 от 30.06.2023.
Указанные работы выполнены ООО «Прогресс Эверест» качественно и в полном объеме. Стоимость работ составила: 10 278 303,09 руб. с НДС.
3. По результатам проведенного натурного осмотра объекта и исследования исполнительной документации по указанному вопросу, эксперт делает вывод, что выполненный объем работ по устройству систем: АУВП на -1, -2 этажах; АУГП на -2 этажах; ВПВ на -1, -2 этажах, отопления и теплоснабжения на -1, -2 этажах, холодоснабжения на -1, -2 этажах; стояки Б2 используются в инженерных системах объекта (офисный комплекс АО «Тинькофф Банк» по адресу: г. Москва, ул. Грузинский вал, д. 7).
4. Экспертом установлено количество фактически израсходованных давальческих материалов на объекте (с учетом частичного возвращения материала) при выполнении работ, указанных в актах КС-2 №4 от 31.03.2023, №5 от 30.04.2023, №1 от 26.06.2023, №2 от 30.06.2023, №3 от 30.06.2023, составляет общую сумму: 31 519 496,286 руб. КС-2, наименование и количество которых указаны в таблице №1, таблице №2, таблице №3, в смете (приложение к договору строительного подряда №04/10/2022-ТИН-АК от 04.10.2022).
Экспертом установлено, что количество и характеристики материалов, израсходованных при выполнении работ, указанных в актах КС-2 №4 от 31.03.2023, №5 от 30.04.2023, №1 от 26.06.2023, №2 от 30.06.2023, №3 от 30.06.2023, перечисленные в таблице №3, соответствуют количеству и характеристикам материалов, указанных в накладных по форме М-15: №000043255 от 01.04.2023; №000043343 от 03.04.2023; №000043344 от 03.04.2023; №000043512 от 05.04.2023; №000043640 от 06.04.2023; №000044104 от 12.04.2023; №000044116 от 13.04.2023; №000044140 от 13.04.2023; №000044178 от 13.04.2023; №000044229 от 14.04.2023; №000044237 от 14.04.2023; №000044239 от 14.04.2023; №000044244 от 14.04.2023; №000044249 от 14.04.2023; №000044250 от 14.04.2023; №000044253 от 14.04.2023; №000044256 от 14.04.2023; №000044258 от 14.04.2023; №000044305 от 17.04.2023; №000044454 от 18.04.2023; №000044499 от 18.04.2023; №000044501 от 18.04.2023; №000044524 от 19.04.2023; №000044589 от 20.04.2023; №000044591 от 20.04.2023; №000044673 от 21.04.2023; №000044804 от 22.04.2023; №000044860 от 24.04.2023; №000044883 от 24.04.2023; №000045512 от 03.05.2023; №000046395 от 16.05.2023; №000046399 от 16.05.2023; №000046401 от 16.05.2023; №000046974 от 23.05.2023; №000048225 от 06.06.2023; №000048608 от 10.06.2023; №000049523 от 20.06.2023; №000049527 от 20.06.2023.
Соответственно, экспертным заключением установлено, что ответчиком работы выполнены на сумму: 66 771 405, 89 руб. (по неподписанным актам КС-2 №6 от 01.09.2023, №1 от 26.06.2023, №2 от 30.06.2023, №3 от 30.06.2023).
Отвечая на четвертый вопрос суда о том, какие именно материалы израсходованы на объекте при выполнении работ, указанных в актах КС-2 №4 от 31.03.2023, №5 от 30.04.2023, №1 от 26.06.2023, №2 от 30.06.2023, №3 от 30.06.2023, и их стоимость, экспертом была исследована исполнительная документация, сметы, товарно-транспортные накладные на поставку материалов. УПД, накладные М-15, М-29 (расход давальческого материала) и накладные по возврату давальческого материала (стр. 59-60 заключения).
Резюмируя данные в таблице №1 (давальческий материал на объекте), с учетом данных по расчету фальшпола, представленных в УПД, накладных М-15 экспертом установлена общая стоимость выданного давальческого материала: 32 115 257,8 руб. с учетом НДС (стр. 97-98 заключения).
Экспертом установлено, что материал, который приобретался за счет средств ООО «Строй Техно Инжиниринг» (давальческий материал), указанный в КС-2 №4 от 31.03.2023, №5 от 30.04.2023, №1 от 26.06.2023, №2 от 30.06.2023, №3 от 30.06.2023, был израсходован не в полном объеме и возвращен в ООО «Строй Техно Инжиниринг», что подтверждается накладными «Возврат из производства» на общую сумму: 595 761,514 руб. с НДС. (Таблица №2 «давальческий материал который не израсходован и возвращен»), (стр. 98-100 заключения).
Резюмируя данные, указанные в таблице №1 (с учетом данных по расчету фальшпола) и таблице №2 экспертом установлено, какие именно материалы были фактически израсходованы и возвращены по накладным на объекте при выполнении работ, указанных в актах КС-2 №4 от 31.03.2023, №5 от 30.04.2023, №1 от 26.06.2023, №2 от 30.06.2023, №3 от 30.06.2023.
Исходя из представленных документов экспертом определена их стоимость в размере: 31 519 496,286 руб. с учетом НДС (стр. 100 заключения).
Соответственно, экспертным заключением установлено, что истцом был выдан давальческий материал на сумму: 32 115 257,8 руб., а не на 32 733 743,01, как указано в исковом заявлении истца; часть давальческого материала была возвращена ответчиком истцу по накладным на возврат из производства на сумму 595 761,514 руб.; количество фактически израсходованных давальческих ответчиком материалов на объекте (с учетом частичного возвращения материала) при выполнении работ, указанных в актах КС-2 №4 от 31.03.2023, №5 от 30.04.2023, №1 от 26.06.2023, №2 от 30.06.2023, №3 от 30.06.2023, составляет общую сумму 31 519 496,286 руб.
Названное заключение в силу положений ч. 1 ст. 64, ст. ст. 67 и 68 АПК РФ признано арбитражным судом надлежащим доказательством и оценено в совокупности с иными доказательствами.
Правовые основы проведения судебных экспертиз в арбитражном процессе регулируются положениями АПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон №73-ФЗ).
В соответствии с ч. 2 ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе: содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.
Апелляционным судом установлено, что экспертное заключение соответствует указанным выше нормам. У суда отсутствуют основания сомневаться в достоверности и объективности сделанных выводов.
Довод истца, связанный с наличием замечаний к исполнительной документации, сам по себе не свидетельствует ни о наличии недостатков выполненных ответчиком работ, ни о невозможности дальнейшего использования результата выполненных работ по назначению.
По смыслу ст. 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению.
Каких-либо претензий по объему, качеству выполненных работ не заявлено, а сам результат работ имеет потребительскую ценность для заказчика, в связи с чем, отказ от подписания спорных актов КС-2, КС-3 является необоснованным, работы подлежат оплате.
Согласно п. 6 ст. 753 ГК РФ, а также правовой позиции, сформулированной в определении ВС РФ от 27.08.2015 №305-ЭС15-6882, наличие недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели, не может служить основанием для отказа заказчика от приемки и оплаты выполненных работ.
Поскольку судебной экспертизой подтвержден факт надлежащего выполнения ответчиком работ, оснований для удовлетворения иска в части взыскания неосновательного обогащения в размере 38 813 601,24 руб. не имеется.
Отказывая во взыскании с ответчика убытков в размере 32 733 743,01 руб., составляющих, по мнению истца, сумму невозвращенного давальческого материала, коллегия применительно к ст. ст. 15, 393 ГК РФ исходит из того, что между сторонами подписаны двусторонние акты возврата спорного давальческого материала и отчет ответчика об их расходовании давальческого сырья, что, в том числе, подтверждено экспертом в судебном заключении.
Ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ судом апелляционной инстанции отклонено.
В обоснование ходатайства истец указал, что у эксперта отсутствует необходимый уровень образования и квалификации; заключение содержит ссылки на недействующие ГОСТы и СП.
В силу ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
При выборе экспертного учреждения суд установил, что Ф.А.В. является экспертом в области проведения строительно-технических экспертиз, стаж работы эксперта составляет более 13 лет. Образование высшее.
Вопреки доводам истца, отсутствие эксперта в НОПРИЗе не свидетельствует о том, что эксперт не может проводить исследования в области строительства. Наличие включения в НОПРИЗ дает возможность эксперту дополнительно заниматься иными видами деятельности, не связанными с экспертной деятельностью, таких работ как подготовка проектной документации, выполнение изыскательских работ в сфере капитального строительства, ремонта и реконструкции. При этом основным требованием при выборе эксперта - является наличие высшего образования со специальностью (специальные знания), соответствующей профилю выполняемой экспертизы (ст. 13 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»). Строительную экспертизу должен проводить профессионал с высшим образованием в области строительства. Назначенный судом эксперт в области проведения строительно-технических экспертиз обладает стажем работы экспертом более 13 лет, в том числе, в области сметной деятельности.
В рамках рассматриваемого спора перед экспертом были поставлены вопросы, не относящиеся к подготовке заключений экспертизы проектной документации и (или) экспертизы результатов инженерных изысканий, в соответствии со ст. 49.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), которая закрепляет необходимость аттестации на право подготовки заключений экспертизы только в вышеуказанной области.
Поставленные перед экспертом вопросы связаны с сопоставлением проектно-сметной документации с фактически выполненным ответчиком объемам работ, а также с исследованием иных, находящихся в материалах дела документов и объекта.
ГОСТ 26433.1-89 «Система обеспечения точности геометрических параметров в строительстве. Правила выполнения измерений. Элементы заводского изготовления» прекращено с 01.01.2021 в связи с утверждением и введением в действие национального стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 58939-2020, что не является основанием для признания заключения необоснованным, так как «Система обеспечения точности геометрических параметров в строительстве. Правила выполнения измерений. Элементы заводского изготовления» является действующей на территории РФ по настоящее время. ГОСТ 31937-201 «Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния» прекращено 01.05.2024, в связи с утверждением и введением в действие ГОСТ 31937-2024, что не является основанием для признания заключения необоснованным, так как «Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния» является действующей на территории РФ.
В рассматриваемом случае все доводы ходатайства истца о назначении повторной экспертизы обусловлены несогласием с выводами эксперта.
Между тем, противоречия в выводах эксперта по настоящему делу отсутствуют, а приведенные истцом в ходатайстве обстоятельства, сами по себе, не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, либо наличия в нем противоречий, в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.
В соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса РФ эксперт предупреждался судом за дачу заведомо ложного заключения (Определение о назначении экспертизы от 30.09.2024), а в соответствии с ч. 4 ст. 55 АПК РФ эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.
Учитывая, что заключение эксперта в полном объеме содержит ответы на поставленные вопросы суда, оснований для применения ч. 2 ст. 87 АПК РФ не имеется.
В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим назаванной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.
Таким образом, вызов эксперта в силу положений ч. 3 ст. 86 АПК РФ не является для суда обязательным. Апелляционный суд исходит из отсутствия в экспертном заключении неясностей, которые подлежали бы разъяснению.
Ходатайство истца о привлечении специалиста подлежит отклонению, поскольку необходимость привлечения указанного лица при имеющихся в материалах дела письменных и иных доказательствах отсутствует. Оказание содействия суду в уяснении вопросов, требующих специальных знаний, в том числе, возникающих при исследовании заключения эксперта, не требуется. Экспертное заключение АНО НИИ «А.» №АФ/41346/24 оформлено в соответствии с требованиями ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения. Данное заключение основано на материалах дела, обосновано ссылками на применяемые в процессе исследования стандарты и методики, является полным и ясным, не содержит противоречивых выводов. Приведенные в рецензиях обстоятельства, сами по себе, не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, либо наличия в нем противоречий, в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.
Наличие опечатки при указании отчества эксперта само по себе не свидетельствует о порочности судебной экспертизы. Экспертиза поручена Ф.А.В. В экспертном заключении имеется подпись указанного лица и печать экспертного учреждения. О фальсификации подписи и печати не заявлено.
При изложенных обстоятельствах, решение Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2024 по делу №А40-239931/23 подлежит отмене. Основания для удовлетворения иска отсутствуют.
P.S. Истец обжаловал данное апелляционное постановление. Однако вышестоящие судебные инстанции согласились с законностью и обоснованностью выводов, содержащихся в нем выводов.
1. Позиция суда первой инстанции представляется незаконной.
Во-первых, суд дважды (!) уклонился от рассмотрения ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела документов, обосновывающих его правовую позицию по делу. Это основание для отмены судебного решения, если отклоненные судом документы имеют существенное значение для рассмотрения спора.
Во-вторых, суд первой инстанции проигнорировал двухсторонние акты возврата спорного давальческого материала и отчет ответчика об их расходовании. То есть налицо явное противоречие в логике суда: с одной стороны, он удовлетворил иск о взыскании убытков в виде взыскания стоимости невозвращенного давальческого сырья; с другой стороны, - необоснованно проигнорировал представленные ответчиком акты о возврате истцу давальческого сырья. Это безусловное основание для отмены судебного решения.
В-третьих, суд необоснованно проигнорировал составленные ответчиком односторонние акты приемки выполненных работ и не выяснил вопрос о наличии у истца каких-либо замечаний по качеству и объему работ, использует ли он результат работ.
Согласно п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договорам строительного подряда» оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.
2. Следует отметить, что представители ответчика допустили существенную ошибку, не заявили в суде первой инстанции ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.
3. Перечень ошибок, допущенных представителями истца.
Во-первых, если у истца имелись доказательства в подтверждение своих доводов, то он обязан был своевременно заявить ходатайство об их приобщении к материалам дела. Как следует из решения апелляционной коллегии, истец заявил ходатайство о приобщении новых доказательств после того, когда экспертное заключение поступило в суд. Это явная ошибка истца, если ему ничего не мешало свои доказательства представить ранее. Если такие препятствия отсутствовали, то вывод суда о том, что предоставление истцом новых доказательств после проведения по делу судебной экспертизы является злоупотреблением правом является обоснованным!
Во-вторых, истец возражал против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении по делу судебной экспертизы. Это ключевая ошибка истца. Без заключения эксперта данный спор не разрешить, поскольку позиции сторон прямо противоположны. Истец обязан был сформулировать эксперту свои вопросы. А главное, предложить суду собственный перечень экспертных организаций. Ничего этого истец не сделал! Допущенная им ошибка однозначно сыграла в пользу ответчика.
В-третьих, апелляционный суд обоснованно отказал истцу в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО «Т-Банк». В силу положений ч. 3 ст. 266 АПК РФ, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Это не просто ошибка, это доказательство пробела в процессуальных знаниях!
Апелляционный суд также обоснованно указал, что оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционный суд не усматривает, исходит из отсутствия оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ. Обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции в силу ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ отсутствуют.
В-четвертых, считаю, ходатайство истца об истребовании доказательств у АО «Т-Банк» было жестом отчаяния и импровизацией, состоявшейся в последний момент. Ходатайство было следствием отказа суда привлечь АО «Т-Банк» в качестве третьего лица. Полагаю, до этого истец не предпринимал в соответствии со ст. 66 АПК РФ мер по самостоятельному запросу у АО «Т-Банк» необходимых ему доказательств. Если моя догадка верна, то это еще одна процессуальная ошибка истца.
В-пятых, истец подал заявление о фальсификации доказательств, поскольку он считал, что акты освидетельствования скрытых работ не изготовлены той датой, которой они датированы, а подпись физического лица, (представителя ответчика), а именно О.А.С., которая является единственной росписью в приобщенных ответчиком актах на скрытые работы подделана неизвестным лицом, подпись О.А.С. не является его оригинальной подписью.
Однако заявление истца о фальсификации доказательств «разбилось» об пояснения ответчика – подпись начальника участка, работающего у ответчика, не подделывалась и не имитировалась кем-либо. Акты, в отношении которых заявлено о фальсификации, были подписаны непосредственно генеральным директором ответчика Х.В.Г., с проставлением на актах его личной подписи, как генерального директора общества, отвечающего за выполнение работ.
Важные вопросы: на оспариваемых истцом актах освидетельствования скрытых работ содержатся или нет подписи представителей истца? Если подписи содержатся, то тогда заявление о фальсификации пустое сотрясание воздуха. Если нет, то тогда почему истец не представил свои акты, из которых бы следовало, что скрытые работы выполнял не ответчик, а третье лицо? А если у истца данные акты отсутствуют, то кто же тогда выполнял спорные скрытые работы? Пока истцом не доказано обратное, эти работы выполнял ответчик в силу действующего между ними договора.
Поэтому мне видится обоснованным вывод апелляционного суда о том, что поскольку подпись сделана от имени генерального директора ответчика лично им, подпись подлежит идентификации, то заявление истца о фальсификации доказательств подлежит отклонению.
В-шестых, истец крайне слабо обосновал (если это было возможно в принципе) свое ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. Согласно ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту. Как видим, истец доказательств необоснованности или противоречивости выводов эксперта не привел, а суд их не усмотрел. Как следствие, суд обоснованно отказал в назначении повторной экспертизы.
В-седьмых, снова жест отчаяния и очередной раздражитель для суда – заявление истцом ходатайства о привлечении специалиста. Согласно ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ специалист может быть привлечен в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора.
На момент заявления ходатайства о привлечении специалиста экспертиза была проведена. Если бы возникли вопросы по экспертному заключению, то в силу ч. 3 ст. 86 АПК РФ эксперт может быть вызван в судебное заседание и дать ответы на имеющиеся вопросы. Как видно из судебного решения, истец об этом не ходатайствовал. Как следствие, суд обоснованно отказался привлекать специалиста.
В-восьмых, апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела протоколов допроса свидетелей: О., С., Н., которые содержат приложения документов к протоколам допросов. В обоснование принятого решения апелляционная коллегия сослалась на ст. 68 АПК РФ, согласно которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Как справедливо отметил суд, свидетельские показания не могут заменить письменные документальные доказательства, необходимые для подтверждения позиции истца. Здесь снова возвращаемся к ключевой ошибке истца – его отказу от заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы.
В-девятых, апелляционный суд верно отметил, что довод истца, связанный с наличием замечаний к исполнительной документации, сам по себе не свидетельствует ни о наличии недостатков выполненных ответчиком работ, ни о невозможности дальнейшего использования результата выполненных работ по назначению. По смыслу ст. 726 ГК РФ на заказчика возлагается бремя доказывания того, что отсутствие исполнительной документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. Мы снова упираемся в необходимость назначения по делу судебной экспертизы!
В-десятых, суд верно отметил, что каких-либо претензий по объему, качеству выполненных работ со стороны истца не заявлялось, а сам результат работ имеет для него потребительскую ценность. В связи с чем, отказ от подписания спорных актов КС-2, КС-3 является необоснованным, работы подлежат оплате. То есть после направления ответчиком актов о приемке выполненных работ истец бездействовал и никаких претензий по выполненным ответчиком работ не заявлял.
В сложившейся ситуации только судебная экспертиза могла спасти истца от поражения, но выводы эксперта оказались не в пользу истца.
В-одиннадцатых, ответчик представил в дело двусторонние акты возврата истцу части давальческого материала. Почему представители истца не дали на этот счет никаких пояснений? Они об этих актах не знали? А если знали, зачем они не снизили размер своих исковых требований в суде первой инстанции? Не являются ли их действия недобросовестным поведением, подрывающим доверие суда к их позиции?
Подводя итог, складывается впечатление, что в апелляционном суде представители истца «били по площадям, а не точечно». Это раздражает судей и подрывает их доверие к чрезмерно активному представителю. Также считаю, что представители истца заранее не просчитали реакцию суда на заявленные ими ходатайства. И вообще, как объяснить такое большое количество (не менее 11) допущенных ими ошибок при отстаивании интересов своего доверителя.
4. Апелляционный суд обоснованно признал, что несмотря на односторонний отказ истца от исполнения договора ответчик продолжил выполнение работ. Это подтверждается записями в журнале производства работ. А также товарными накладными на отпуск истцом ответчику давальческого материала, авансовыми платежами, промежуточными актами. Эти документы были составлены сторонами после вступления в силу решения истца об отказе от исполнения договора. Поэтому апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что стороны продолжили исполнять договор, совершили конклюдентные действия, в связи с чем уведомление истца о расторжении договора в одностороннем порядке не имеет правовых последствий и к отношениям сторон не применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, предусмотренные п. 4 ст. 453 ГК РФ, ст. 1102 ГК РФ.
5. В данном деле ключевым доказательством являются выводы, содержащиеся в заключении эксперта. Поэтому стороны в первую очередь обязаны уделять внимание подготовке ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы, формулированию вопросов эксперту и подбору квалифицированных экспертных организаций. Без этого победа в сложном строительном споре почти невозможна.
Как видим, эксперт дал исчерпывающие ответы на поставленные судом вопросы.
Во-первых, эксперт установил, что перечисленные в односторонне составленных ответчиком актах были выполнены с надлежащим качеством, в объеме и стоимостью, в них указанных.
Во-вторых, эксперт установил, что часть спорного давальческого материала ответчик использовал при выполнении строительных работ.
В свою очередь, истец не представил доказательств того, что спорные работы выполнил не ответчик, а иное лицо. Поэтому суд обоснованно отказал истцу во взыскании с ответчика неотработанного аванса (неосновательного обогащения). Кроме того, поскольку по двусторонним актам ответчик вернул истцу часть давальческого материала, то суд обоснованно отказал истцу во взыскании убытков.
К сожалению, из постановления невозможно понять, в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ какие именно причины апелляционный суд признал уважительными и назначил судебную экспертизу по ходатайству ответчика, если в суде первой инстанции данное ходатайство им не заявлялось.
Совокупность имеющихся в деле доказательств (представленные ответчиком акты освидетельствования скрытых работ, составленные им в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ (формы КС-2), двусторонние акты возврата давальческого материала, отчет об использовании давальческого материала, журнал производства работ, исполнительная документация, сметы, товарно-транспортные накладные на поставку материалов. УПД, накладные М-15, М-29 (расход давальческого материала) и выводы судебной строительно-технической экспертизы) обоснованно привели к отказу судом в удовлетворении иска истца.
6. Данное дело в очередной раз показывает, что при выполнении строительных работ крайне важно своевременно и правильно оформлять соответствующие документы. Ответчик это делал и в том числе поэтому выиграл судебный спор на 70 млн рублей.
Возникли вопросы? Я, Демьянчук Александр Владимирович, - адвокат по строительным спорам БЕСПЛАТНО лично консультирую (до 20 минут) по телефону, в мессенджерах WhatsApp и Telegram (через VPN), а также MAX.
Стоимость консультации с изучением документов (до 250 страниц) – 100 тыс. рублей.
